Diskriminierung bei Auskunftsverweigerung gegenüber einem erfolglosen Bewerber

Die Klägerin in dem Ausgangsverfahren macht Entschädigungsansprüche aus § 15 AGG geltend, die sie damit begründet, dass nach ihrer Auffassung eine Benachteiligung wegen des Geschlechtes, ihrer Herkunft und ihres Alters vorliegen würde. Die Klägerin ist in Russland geboren, lebt allerdings in Deutschland. Sie ist Dipl.-System-Ingenieurin und hatte sich bei der Beklagten 2006 auf eine Stelle beworben, die als „eine[m/r] erfahrene[n] Softwareentwickler/-in“ ausgeschrieben war. Die Bewerbung durch die Klägerin erfolgte zweimal, beide Male erhielt sie eine Absage, ohne dass sie zuvor zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden wäre. Eine Erläuterung, warum sie abgelehnt wurde, hat es nicht gegeben. In dem Verfahren verlangte die Klägerin von dem Beklagten, die Bewerbungsunterlagen des schließlich eingestellten Bewerbers vorzulegen, damit der Sachverhalt aufgeklärt werden kann. In I. und II. Instanz hatte die Klägerin keinen Erfolg, da die Gerichte, Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht, davon ausgingen, dass die Klägerin keine ausreichenden Indizien im Sinne von § 22 AGG bewiesen habe, aus denen eine Benachteiligung geschlossen werden könnte. Die Klägerin legte Revision ein, woraufhin das BAG das Verfahren aussetzte und dem EuGH die Fragen zur Vorabentscheidung vorlegte,     -     ob Arbeitnehmer, die darlegen, die Voraussetzungen für die           ausgeschriebene Stelle zu erfüllen, bei Nichtberücksichtigung einen           Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber haben, ob ein anderer           Bewerber eingestellt worden ist und falls ja, aufgrund welcher           Kriterien,     -    und falls die erste Frage bejaht wird, ob die Nichterteilung der          Auskunft die vom Arbeitnehmer behauptete Diskriminierung vermuten          lässt. Der EuGH-Generalanwalt hat einen Vorschlag für den EuGH unterbreitet, der zwar für das Gericht nicht bindend ist, allerdings davon auszugehen ist, dass diesem Vorschlag gefolgt wird. Danach soll die erste Vorlagefrage verneint, die zweite Vorlagefrage unter bestimmten Voraussetzungen bejaht werden. Begründet wird dieses wie folgt: Bei einer erfolglosen Bewerbung haben Arbeitnehmer weder aus Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG noch aus Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG oder aus Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG  einen Anspruch auf Auskunft gegenüber dem Arbeitgeber, ob und aufgrund welcher Kriterien er einen anderen Bewerber eingestellt hat. Dieses soll auch dann gelten, wenn der betreffende Bewerber darlegt, dass er die Voraussetzungen für die vom Arbeitgeber ausgeschriebene Stelle erfüllt. Allerdings kann die Auskunftsverweigerung durch den Arbeitgeber eine Diskriminierung vermuten lassen und hieraus auch zu einer Beweislastumkehr führen. Bei Beurteilung dieser Frage haben die Gerichte nicht nur das Fehlen einer Antwort in die Entscheidung mit einzubeziehen, sondern alle weiteren Umstände zu beachten. Folgende Aspekte können Berücksichtigung finden:     -     Die offensichtliche Entsprechung von Bewerberqualifikation und           Arbeitstelle,     -     die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch und     -     das eventuelle erneute Unterbleiben einer Einladung desselben           Bewerbers seitens des Arbeitgebers zu einem Vorstellungsgespräch,           wenn der Arbeitgeber eine zweite Bewerberauswahl für dieselbe           Stelle durchgeführt hat.   Der Volltext des Vorschlags des Generalanwalts ist auf der Hompage des EuGH veröffentlich

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